Göçmen kaçakçılığı – Madde 79
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,

Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi,
hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3)Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.

(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Dünya genelinde yaşanan iç savaşlar, etnik temelli çatışmalar, açlık, ekonomik bunalımlar, hayat standartlarının düşüklüğü , baskıcı ve otoriter rejimler gibi sebeplerle insanlar, kimi zaman can güvenliğini korumak kimi zaman temel hak ve hürriyetlerini özgür biçimde kullanabilmek kimi zaman da sosyal ve ekonomik refaha kavuşabilmek amaçlarından birini veya birden fazlasını gözeterek yasal ya da yasa dışı göç yollarına başvurmaktadır.

Bunun sonucunda yoğun ve düzensiz göç alan ülkeler, yasa dışı göçü kontrol altına almak, göç, istihdam ve sınır güvenliği politikalarını korumak ve toplumsal düzeni gözetmek gayeleriyle mevzuatlarına göçmen kaçakçılığı suçunu dahil ederek yaptırım öngörmektedir.

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 3. maddesine göre, “Yabancıların, yasal yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını ve Türkiye’den çıkışını ifade eden düzenli göç ile yabancıların yasa dışı yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını, Türkiye’den çıkışını ve Türkiye’de izinsiz çalışmasını ifade eden düzensiz göçü ve uluslararası korumayı” ifade etmektedir.

Ülkemizde de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümlere ilişkin ikinci kitabının, “uluslararası suçlar” başlıklı birinci kısmında, 79. maddesinde düzenlenmiştir.

KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Bu suç tipinde korunan hukuki değer, karma yapı göstermekte olup, mağdurun vücut dokunulmazlığı, mal varlığı, onur ve şerefi, hürriyeti, kamunun sosyal ve ekonomik düzeni, devletin iktisadi menfaatleri ve uluslararası toplum düzenidir.

MADDİ UNSURLAR

1. Eylem

Göçmen kaçakçılığı suçu hareket sayısı bakımından seçimlik hareketli bir suç olmakla tamamlanması için hareketlerden birinin gerçekleşmiş olması yeterlidir. Bunun gibi suçun icrai hareketlerle işlenmesi mümkün olduğu gibi ihmal suretiyle ika edilmesi de mümkündür.

Yasa’da suç tipine vücut veren eylemler aşağıda detaylandırılmıştır:

• Bir Yabancıyı Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye Sokmak : Suçun konusunu oluşturan yabancı kişinin sınırlardan geçerek ülkeye giriş yapmasıyla gerçekleşir. Ayrıca ülkeye sokulan kişinin faille birlikte ya da onun refakatinde bulunması gerekmektedir.

• Yabancının Yasal Olmaya Yollardan Ülkede Kalmasına İmkan Sağlamak : Türk vatandaşlarının Türkiye’de ikamet etmeleri herhangi bir izne tabi olmadığından suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasal yollarla yurda giriş yapmış olmakla beraber sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamanın da bu suça vücut vereceği kabul edilmektedir. Bu seçimlik hareket bakımından yabancının ülkede kalabilmesi için barınacak yer sağlamak, mütemadiyen yiyecek ve içecek temin etmek gibi maddi nitelikte olanak sağlanmış olmalıdır. Yabancı ülkede kalmaya devam ettiği sürece fiilin temadi edeceği, yani suç tamamlanmakla birlikte icrası devam ettiği sürece bitmeyeceği belirtilmektedir.

• Türk Vatandaşı veya Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Yurt Dışına Çıkmasına İmkan Sağlamak : Ülke dışına çıkmak hareketi, suçun konusunu oluşturan kişinin Türk ülkesi sınırlarından başka bir ülkenin egemenliği altındaki coğrafi alana girmesi ile tamamlanır. Bir Türk vatandaşının veya yabancının sınır kapılarından başka yerlerden çıkartılmasına veya gerekli belgeleri ibraz etmeden sınır kapısından çıkarılmasına imkân sağlamak bu seçimlik hareketi oluşturmaktadır. Ülkeden çıkışa ilişkin koşullar 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nda düzenlenmiş olup anılan Kanun’da belirtilen şartlar yerine getirilmeksizin kişilerin ülke dışına çıkmasına imkân sağlanması durumunda, göçmen kaçakçılığı suçu oluşacaktır. Örneğin Türk vatandaşlarının veya yabancıların otobüslerle Ege kıyılarına getirilip tekne veya botlarla Yunan adalarına götürülmeleri, kara sınırlarından eşek veya katırlarla çıkarılmaları hâlinde tipik hareket gerçekleştirilmiş olur. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22/11/2023T., 2020/270E., 2023/620K)

• Fail

Göçmen kaçakçılığı suçu herkes tarafından işlenebilen bir suç tipi olmakla beraber failin kamu görevlisi olması ve kendisine görevi dolayısıyla verilmiş araç ve gereçleri kullanarak suçu ika etmesi halinde, TCK’nın 266. Maddesi uyarınca ceza artırılacaktır.

• Mağdur

Suçun mağduru, toplumu oluşturan herkestir. Mağdurluk ve faillik sıfatı aynı kişide birleşemeyeceğinden suçun konusu oluşturan göçmenlerin bu suç tipi kapsamında cezalandırılmaları mümkün değildir. Ancak ülkeye yasa dışı girmeleri nedeniyle Pasaport Kanunu ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu hükümlerine muhalefet nedeniyle sorumlulukları devam etmektedir.

• Konu

Suçun konusunu göçmenlerin yanı sıra mülteciler, sığınmacılar ve vatansızların da oluşturabileceği kabul edilmektedir. Bunlar, insan onuruyla bağdaşmayan tutum ve davranışlara maruz kalmaları, içinde bulundukları çaresizlikten istifade edilerek maddi yönden sömürülmeleri gibi sebeplerle suçtan zarar gören konumundadırlar ve suçun konusunu oluştururlar.

• Nitelikli Unsurlar
• Suçun Mağdurun Hayatı Bakımından Tehlike Oluşturması : Bu nitelikli halin oluşabilmesi için mağdurun hayati tehlike atlatmış olması yeterli kabul edilmekle herhangi bir zarar doğmasa bile hayati açıdan tehlike arz eden bir keyfiyetin mevcudiyeti halinde nitelikli halin uygulanması gerekmektedir.

• Suçun Mağdurların Onur Kırıcı Muameleye Maruz Bırakılarak İşlenmesi : Sosyal olarak suçtan zarar gören konumunda olan göçmenlerin suçun icrası sırasında insan onuru ile bağdaşmayan uygulamalara maruz kalmaları durumunda verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılacaktır.

Nitekim Yargıtay önüne gelen bir vakada, göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen sanığın mağdurları, dosya arasındaki fotoğraflardan görüldüğü üzere kilitli bir şekilde çöplüklerin ve kömürlerin bulunduğu bir ortamda barındırmış olması nedeniyle mağdurları onur kırıcı muameley maruz bıraktığı tespit edilmiştir:

“Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti ile Mücadele Büro Amirliğinin, göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen şüphelilerin tespit edilmesi, organizasyonlarının deşifre edilmesi amacıyla yapmış olduğu çalışmalarda; 19.04.2022 tarihinde … Mahallesi … Toki, … Sokak, B Blok No:… sayılı adresin bodrum katında 23 düzensiz göçmenin yakalandığı, göçmenlere yaptırılan teşhis işleminde; kendilerini karşılayan araç sürücüsü ve yakalandıkları yere yerleştiren kişi olarak şüpheli …’i teşhis etmeleri üzerine sanık hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan açılan davada, Yerel Mahkemece yapılan yargılama, sanıkların savunmaları, soruşturma aşamasında alınan göçmen beyanları, kolluk marifetiyle tanzim edilen tutanaklar, tanık beyanları, iletişim tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilerek sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olduğu, sanığın eylemini gerçekleştirirken mağdurları dosya arasında bulunan fotoğraflardan anlaşılacağı üzere kilitli bir şekilde çöplüklerin ve kömürlerin bulunduğu bir ortamda barındırmış olması nedeniyle söz konusu suçun insan onuruyla bağdaşmayacak şekilde işlendiği kanaatine varıldığından bulundukları yerin insan onuruna da yaraşır temel ve zaruri ihtiyaçları karşılamaktan uzak olduğu ve göçmen sayısı da gözetilerek mağdurların onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılmaları nedeniyle 5237 sayılı Kanun’un 79 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin ihlal edildiği, ayrıca sanıkların birlikte hareket ederek üzerlerine atılı suçu birlikte işledikleri sabit olduğundan aynı Kanun’un 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği kabul olunmuştur¹.”

• Suçun Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi : Çok failli bir suç tipi olan örgüt kurma suçu bakımından, örgütün varlığı için, en az üç kişinin belirtilen amacı sürekli ve disiplinli bir iş birliği ile gerçekleştirmek için hiyerarşik biçimde yapılanması gerekmektedir.

MANEVİ UNSURLAR

Göçmen kaçakçılığı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun işlenmiş olarak kabul edilebilmesi için genel kast yeterli değildir. Sanığın göçmen kaçakçılığı suçunu işlemiş kabul edilebilmesi için doğrudan doğruya veya dolaylı olarak menfaat elde etmek amacıyla hareket etmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle, bu suç tipi sadece belirtilen amaçla işlenebilir. Suçun oluşması için bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Ayrıca, sanık ile göçmenin, maddi menfaatin doğrudan göçmen tarafından verileceğinin kararlaştırılmış olmasına gerek yoktur. Dolaylı olarak bu menfaate ulaşma amacıyla hareket etmek de, özel kastın gerçekleşmiş olması için yeterlidir. Bu nedenle örneğin, menfaatin doğrudan göçmenden temin edilmesi ile üçüncü kişiden temin edilmiş olması arasında bir fark yoktur.

Burada ayrıca, sağlanmak istenen menfaatin haksız olması da gerekmemektedir. Bu nedenle, örneğin bir seyahat acentesi sahibi, bir kişiyi bedeli karşılığında yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarsa veya ülkeye soksa yine göçmen kaçakçılığı suçu oluşur veya ev sahibi evini rayiç bedelden kaçak olduklarını bildiği göçmenlere kiraya vermiş olsa, sağlanmak istenen menfaat haksız olmamasına rağmen suç işlenmiş kabul edilecektir. Aynı şekilde taksi şoförü de taksimetrede yazan ücreti almış olmasına rağmen eğer taşıdığı kişilerin sınırı geçmek için gerekli pasaport ve vizeye sahip olmadığını biliyorsa suçu işlemiş olacaktır (Koray Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Seçkin Yayınları, Ankara 2021, 3. Baskı, s. 158-161).

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

1. Teşebbüs

Yasa’da öngörülen düzenleme doğrultusunda fail, göçmen kaçakçılığının icra hareketlerine başlamış olmasına rağmen elinde olmayan nedenlerle fiilini tamamlayamamış olsa bile, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

• İştirak

Suçta iştirakin her şeklinin gerçekleşmesi mümkündür. Suçun kanuni tanımında yer alan eylemleri birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

“Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama” hareketi bakımından öğretide imkân sağlama ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, imkân sağlama kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2020, 15. Baskı, s. 72)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 22/11/2023T., 2020/270E., 2023/620K sayılı içtihadında; sanıkların, yasa dışı yollardan Yunanistan adalarına gitmek isteyen göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkân sağlayacak şekilde Marmaris’ten Serçe Limanı’na götürülüp oradaki bir şahsa teslim edilmeleri hususunda kimliği belirsiz şahıs ile ücret karşılığında anlaştıkları, suçun işlenişi sürecinde üstlendikleri rol gereği kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenleri gece vakti araçlarına alıp yola çıktıkları, bu suretle göçmenleri Serçe Limanı’na gönderen ve orada teslim alacak kimliği belirsiz şahıslar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunduklarının anlaşılması karşısında, atılı suça TCK’nın 37. maddesi anlamından müşterek fail olarak katıldıklarının kabulü gerektiğini kabul etmiştir.

• İçtima

Failin, göçmen kaçakçılığı suçuna vücut veren eylemleri değişik zamanlarda birden fazla kere işlemesi durumunda TCK’nın 43. maddesi çerçevesinde sonuç ceza artırılmak suretiyle tek bir suçtan cezalandırılması gerekmektedir. Bununla birlikte, failin, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesine yol açan eylemi aynı zamanda birden fazla kanun hükmüne de ihlal ediyor olması halinde TCK’nın 44. maddesi çerçevesinde fikri içtima kuralları uygulanarak en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı failin sorumluluğuna gidilecektir.

SORUŞTURMA USULÜ VE YAPTIRIM

 Re’sen soruşturulan bir suç olan göçmen kaçakçılığı suçunda davaya bakma yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir.

Suçun yaptırımı, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır. Buna göre, Yasa’da öngörülen hapis cezasının üst sınırı dikkate alındığında görevli mahkemenin asliye ceza mahkemesi olduğu ve asli dava zamanaşımı süresinin on beş yıl olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca eşya ve kazanç müsaderesi hükümlerine göre, mağdurların naklinde veya barındırılmasına kullanılan taşınır ve taşınmaz mallar, iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla müsadere edilecektir.

Bu içerik yalnızca genel bilgilendirme amacı taşımaktadır ve hukuki tavsiye niteliğinde değildir. Yazıdaki bilgilerin kullanılmasından kaynaklanabilecek hiçbir sorumluluk kabul edilmemektedir. Kişisel durum değerlendirmesi için bir avukata danışılarak destek alınması önemle tavsiye edilir.

1. Y.4CD., 26/09/2023T., 11558/21567 ↩︎